A venda de medicamentos nas farmácias pode gerar o questionamento sobre qual seria o imposto devido incidente sobre a operação realizada. Tal questão se configura num fato corriqueiro, que qualquer cidadão posso se deparar quando tiver de comprar algum medicamento nos estabelecimentos farmacêuticos: dependendo da prescrição médica, o paciente terá de comprar medicamentos já constantes na prateleira do estabelecimento ou então, a compra de medicamento manipulado.  Neste ponto há uma implicação tributária muito importante onde muitas das vezes não conseguimos vislumbrar, contudo se perfaz no cotidiano de maneira mais comum do que se parece. 

Aprofundando o tema, o grande debate é se o imposto devido será o ISS (Imposto sobre Serviços de qualquer natureza) ou então o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), e cabe aqui destacar que é necessário ter a ciência de que dependendo de tipo de remédio que se adquire, podemos chamar aqui este processo de fato gerador (linguagem tributária), dará margem para o ISS ou então para o ICMS. 

Antes de oferecer a devida resposta ao questionamento suscitado, cabe fazer uma breve explicação e distinção dos dois impostos supracitados, até mesmo para que haja uma boa compreensão da solução que será explicitada à questão em comento. Primeiramente, o ISS (Imposto sobre Serviços de qualquer natureza) é um imposto de competência municipal, ente este que editará lei ordinária tratando sobre o assunto para que posso cobrar o imposto. Contudo, vale destacar que essa lei municipal não pode, em hipótese alguma, contrariar a Lei Complementar 116/2003, lei esta de cunho federal. Cabe ainda, uma menção ao texto constitucional o qual trata do referido imposto: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III -serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (…) § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I – fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.” Por oportuno, podemos trazer também o primeiro artigo da Lei Complementar retro citada, a qual dispõe sobre o imposto:” Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” 

Em segundo lugar, tratando do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), devemos dizer que ele incide sobre atividades de comércio e prestação de serviço específicas, além da industrialização de produtos. O ICMS também é um imposto de competência dos estados e do Distrito Federal, sendo um imposto estadual. Além disso, o imposto tem finalidade indiscutivelmente fiscal, apesar de a Constituição Federal permitir que seja seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Conforme preceitua a Magna carta de 1988, em seu artigo 155, II: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: … II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

Feitos os devidos apontamentos acerca dos impostos, vale agora levantar a questão base do debate: qual o imposto devido na venda de medicamentos? 

A questão é simples de se resolver, e valendo-se dos conceitos feitos acima, fica ainda mais fácil compreender o cenário. Quando nos referimos àqueles medicamentos comprados das prateleiras da farmácia, de marca já reconhecida, a qual produziu o remédio, estaremos diante do ICMS, e explica-se, a operação retro citada é unicamente uma operação de circulação de mercadoria. Contudo, quando falamos de uma farmácia de manipulação, onde ela vende um produto preparado por ela após receber as especificidades do cliente, neste caso, ainda que a farmácia esteja comercializando a mercadoria, ela está antes de tudo, prestando um serviço na medida em que manipula a fórmula do medicamento. Diante deste cenário, incidirão ambos os impostos? 

A resposta para a pergunta acima é clara e objetiva: Não! Ainda que no caso concreto se trate de uma operação mista (prestação de serviço e comercialização de mercadoria), no caso do medicamento manipulado incidirá tão somente o ISS. A atividade exercida pela farmácia de manipulação envolve confeccionar, manipular e transacionar medicamentos agregando outros elementos aos sais básicos. 

O serviço envolvido nessa operação está previsto no subitem 4.07 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que assim dispõe: 

“Lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003. 

(…) 

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres. 

(…) 

4.07 – Serviços farmacêuticos.” 

Apenas como reforço ao caso, podemos trazer a baila explicação do ministro Dias Toffoli sobre o tema: 

“A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre ISS e ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar.” 

Em suma, por meio do que foi comentado, podemos concluir que tratando-se de remédio manipulado, a farmácia deverá observar o ISS, mesmo levando em conta a circulação da mercadoria. Quando se tratar de remédio apenas comercializado a farmácia deverá observar o ICMS. 

O escritório Costa & Menezes se encontra apto a te orientar e buscar a melhor solução para o seu caso.  

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Texto de Saulo Feliciano  

Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado do Rio de Janeiro. Pós graduado em Novo Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Graduado pela Universidade Cândido Mendes – UCAM. Advogado associado do Escritório Costa & Menezes Advogados. 

REFERÊNCIAS:

• Constituição Federal de 1988
• Lei Complementar 116/2003 
• Alexandre, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado 

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